Q=《中國周刊》
A=劉白駒(中國社會科學院政法學部工作室主任、全國政協(xié)委員)
6月14日，廣州市荔灣區(qū)法院一審宣判，李軍因犯猥褻兒童罪，依法被處有期徒刑4年。一年前，這起“處長誘奸男童”事件曾一度引發(fā)轟動。李軍原為廣州市民政局稽查處處長，他以玩游戲的名義，吸引男孩，并對其中三名男孩施實性侵。多次性侵3名男童，最終只被判刑四年，公眾、媒體對李軍案的討論聲此起彼伏。按檢方指控，李軍對三名男童的性侵犯，已經超越猥褻，而是直接的性接觸。若其侵犯的是女童，則可被指控強奸。但按照我國法律，男性被性侵不列為強奸，更為弱勢的男童也無法得到刑法的有力保護。
“紅豆才判四年，而且是累犯，李軍最多也就判四年了，中國法律就是這樣，沒有辦法，只能依法辦事，知道他情節(jié)惡劣，但總不能跳出法律框架，判他的刑吧。”一位不愿透露姓名的荔灣法院工作人員告訴《中國周刊》記者。
目前，一批法律專家建議修改法律，《中國周刊》就此問題采訪了中國社會科學院政法學部工作室主任、全國政協(xié)委員劉白駒。
Q：在未成年人被性侵案中，受害者是男童，對施害者的量刑就會低；受害者是女童，量刑就會高。這合理嗎？
A：傳統(tǒng)上有一個貞操觀念，而這種觀念是針對女性而言的。一般而言，女性遭到性侵后社會壓力、心理壓力要比男性大。社會壓力要比男性大，這種差異或者說對這種差異的認識，反映到刑法上，就產生了懲罰力度的不同。另外還有一個權利觀念問題。人們說到性權利，往往是指女性的性權利。
從心理學、精神病學角度看，特別是講青少年心理發(fā)展包括成年人的精神狀態(tài)的研究表明，在兒童時期受過性侵害的，不只是女童包括男童，在未來的生活中包括精神狀態(tài)都有很多問題。這種危害男童的影響也非常大，可能使男童今后對性關系，對婚姻的認知發(fā)生扭曲，甚至有可能導致性取向的偏離。
因此，對男童也要給予保護，防止他們遭受性侵犯。而對侵犯者，必須給予足夠力度的懲罰。這些侵犯男童的犯罪人，其主觀惡性和造成的危害，并不低于侵犯女童的犯罪人。
量刑方面，拿李軍案舉例，性侵害的人數(shù)有三名，時間不止一次，而且是長期的，法院最終判刑四年可能有點兒偏低了。這是因為本案是按照猥褻兒童罪處罰。根據(jù)刑法第二百三十七條的規(guī)定，猥褻兒童罪的最高刑是五年有期徒刑。如果在其他國家，可能就是死刑。在中國，國家對涉及到女性的性犯罪，最高法院和檢察院會有一些解釋，但是司法解釋里面沒有提到男童同性的問題，所以法院在審理此類案件的時候也沒有什么參照，換言之，法官也不知道該判多少年合適。歸根到底，責任不在于法官，在于立法缺陷。
Q：男童甚至男性遭受性侵后，存在的法律空白具體表現(xiàn)在哪些方面？
A：在中國的法律保護方面，女童和男童存在著很大差別。根據(jù)刑法規(guī)定，以猥褻方式性侵未成年男女的，應以猥褻兒童罪從重處罰，兩者刑罰一致。但若以奸淫方式性侵未成年男女的，則有較大不同：奸淫幼女的，可以判奸淫幼女罪，構成強奸罪。但是奸淫(強制肛交)未成年男性的，卻無獨立罪名可以適用。所以許多施暴者的犯罪惡性遠遠超過猥褻，但最終也只能以猥褻兒童罪定罪。根本原因是現(xiàn)行刑法認為強制肛交不屬于強奸。
Q：立法上為什么會出現(xiàn)男性性侵方面的漏洞？
A：1949年以后，男男性侵甚至強奸是否構成犯罪，法律和司法實踐發(fā)生過變化。1979年之前，在司法實踐中，將男男強奸被視為犯罪給予懲罰。1979年《刑法》對男男強奸是否構成犯罪未作出明確規(guī)定。在該法實施期間，司法實踐一般將成年男性之間發(fā)生強制性肛交或者與未成年人發(fā)生肛交視為犯罪，但對這種行為構成何種罪曾經存在爭議。最高人民法院曾經認為：與未成年人肛交嚴重損害了幼童和少年的身心健康，應比照《刑法》第139條第二款的規(guī)定，適用法律類推，以強奸定罪。但很快，最高人民法院認為把雞奸幼童類推為以侵犯婦女性權利為主要特征的強奸罪是不妥的。1984年，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中明確規(guī)定，“雞奸幼童的；強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節(jié)嚴重的”，構成流氓罪。犯流氓罪會被判處七年以下有期徒刑，危害特別嚴重的可判處死刑。
中國《刑法》在1997年修訂時，立法者出于好心，或許包括對自愿的同性性行為的寬容，取消了被稱為“一個筐”的流氓罪，但由于疏忽或者認識不夠，除事實上將強行與兒童肛交納入猥褻兒童罪外，沒有對成年男男強奸作出規(guī)定。根據(jù)1997年《刑法》也就是現(xiàn)行《刑法》，強奸男性，如果沒有其他犯罪情節(jié)，根本不構成犯罪。
時至今日漏洞依然存在。
Q：在對男童的性侵犯上，其他國家的法律是如何規(guī)定的？
A：許多國家的法律已經擴大了“性交”概念的含義，認為肛交、口交等都屬于性交行為，并且把強制肛交、口交等一些性侵犯行為并歸到強奸罪中，對男女平等保護。
Q：近年來，法學專家們一直呼吁立法機關修改男童被性侵的相關法律，但遲遲沒有結果，您認為存在怎樣的困難？
A：刑法上有關性犯罪條款的改造是一項“系統(tǒng)工程”，例如對“強奸罪”條款的修訂遠非將“婦女”改為“他人”就可畢其功于一役的。對于刑法的性犯罪的條款，必須有一個通盤的改造。如果變一條，其他的也要變。所以，立法機關如果修改，需要經過慎重考慮。其次，近些年立法工作比較繁重，立法機關可能還沒有更多精力考慮性犯罪條款的修訂。或者說，還不夠重視吧。所以我們應呼吁，積極推動。
Q：在您看來，刑法在性犯罪條款該如何修改，才能更好地保護男童？
A：應當將同性性侵犯列為犯罪的方式，將與強制與兒童發(fā)生性關系列入強奸罪。我建議有兩種可供選擇的修訂方式：
第一，修改“強奸罪”(第二百三十六條)和“強制猥褻婦女罪”(第二百三十七條第一款)條款，取消對兩罪被害人性別的限制，后者罪名改為“強制猥褻罪”，把強行與同性(包括男童)發(fā)生性關系歸入強奸罪，把強制猥褻同性歸入“強制猥褻罪”。這種修改可能更符合當今世界刑法發(fā)展趨勢，但對我國刑法傳統(tǒng)改變過大，并且改變了性交概念，有關法律需要作出修改協(xié)調，而社會上也可能一時難以理解。
第二，不修改“強奸罪”條款，而只修改“強制猥褻婦女罪”條款，取消該罪對被害人性別的限制，罪名改為“強制猥褻罪”，把強行與同性發(fā)生性關系和其他同性性侵犯行為歸入其中且提高刑罰力度。（記者 宮璽）
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